El
mes pasado, el Perú ratificó el Convenio 183 de la OIT, “Convenio sobre la protección
de la maternidad”. Con su ratificación, nuestro país tendrá que ajustar su
regulación interna a efectos de cumplir a cabalidad con las disposiciones de
dicho Convenio.
El
periodo de descanso por maternidad
No
obstante, las modificaciones deberán incidir, sobre todo, en el periodo de
descanso por maternidad. Este aspecto es abordado por el artículo 4 del
referido Convenio que establece[1]:
1.
Toda mujer a la que se aplique el presente
Convenio tendrá derecho (…), a una licencia de maternidad de una duración de al
menos catorce semanas.
(…)
3.
Teniendo debidamente en cuenta la
necesidad de proteger la salud de la madre y del hijo, la licencia de
maternidad incluirá un período de seis semanas de licencia obligatoria
posterior al parto, a menos que se acuerde de otra forma a nivel nacional
por los gobiernos y las organizaciones representativas de empleadores y de
trabajadores.
5.
El período prenatal de la
licencia de maternidad deberá prolongarse por un período equivalente al
transcurrido entre la fecha presunta del parto y la fecha en que el parto tiene
lugar efectivamente, sin reducir la duración de cualquier período de licencia
obligatoria después del parto.
De
acuerdo con el Convenio, el descanso por maternidad para las trabajadoras debe
extenderse, al menos, por 98 días. Asimismo, un mínimo de 42 de estos 98 días
deben ser gozados luego del parto y, además, no pueden reducirse por un eventual
retraso de este porque el periodo transcurrido entre la fecha prevista para el
parto y la fecha en que este ocurre en realidad debe considerarse como periodo de
descanso pre-natal.
Estas
disposiciones del Convenio solo afectarían a la legislación nacional en la
cantidad de días de licencia ya que los 90 que prevé actualmente (45 de descanso
pre-natal y 45 de descanso post natal) deberán pasarán a ser, como mínimo, 98.
En
cambio, los 42 días de descanso posteriores al parto ya están cubiertos por los
45 días licencia post-natal de nuestra legislación, los que inclusive pueden
incrementarse si la trabajadora decide usar los 45 días de descanso pre natal,
o una parte de estos, luego del parto.
De
igual manera, conforme a la normativa vigente, el eventual retraso del parto no
afecta los días de descanso posteriores a este ya que el periodo transcurrido
entre la fecha prevista para el parto y la fecha en que este ocurre en realidad
es considerado como descanso médico remunerado.
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Tema
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Regulación
actual (Ley 26644 y modificatorias)
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Regulación
futura aplicando el Convenio 183
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Días
de descanso por maternidad
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90
días (45 pre-natal y 45 post natal).
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Debe
pasar a 98 días como mínimo.
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Descanso
post natal
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45
días (la trabajadora puede decidir agregar a estos los 45 días de descanso
prenatal o una parte de estos).
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Pueden
permanecer los 45 días o incrementarse ya que habrá 8 días más de descanso
disponibles.
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Descanso
por retraso del parto
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Los
días de retraso se consideran como descanso médico por incapacidad temporal.
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Se
puede seguir considerando como descanso médico por incapacidad temporal.
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El
Convenio aborda también otros temas importantes como la protección del empleo para
las trabajadoras embarazadas y la no discriminación de estas sobre todo en lo
que toca al acceso al empleo.
Protección
del empleo
El
artículo 8 del Convenio señala[2]:
1.
Se prohíbe al empleador que despida
a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia (…), o después de
haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la
legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con
el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La
carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el
embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá
al empleador.
2.
Se garantiza a la mujer el derecho a
retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma
remuneración, al término de la licencia de maternidad.
Vemos
que el numeral 1 del artículo protege a la trabajadora contra el despido a
causa del embarazo y sus consecuencias, mientras que el numeral 2 se dirige a
preservar el puesto y remuneración de la trabajadora.
La
protección contra el despido de las trabajadoras embarazadas ya se encuentra prevista
en nuestra legislación. En efecto, la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (LPCL) establece en su artículo 29 que el despido es nulo si
tiene por motivo el embarazo, esta protección abarca todo el periodo de
gestación y los 90 días posteriores al parto. Durante este tiempo se presume
que el despido de la trabajadora tiene por motivo el embarazo salvo que
empleador demuestre que el mismo se basó en una causa justa.
Pero,
el Convenio no solo prohíbe el despido a causa del embarazo sino también el que
se produzca a causa del nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia,
por ello, deja abierta la posibilidad de extender los días de protección contra
el despido con el fin de permitir que estos cubran también todo el periodo de
lactancia y cualquier otra secuela del parto.
Ahora
bien, el artículo 30 de la LPCL que prescribe que la reducción inmotivada de la
remuneración o categoría es un acto equiparable al despido también cubriría la
exigencia de preservar el puesto de trabajo y la remuneración de la trabajadora
ya que impediría que se le fuerce a ocupar un puesto de menor nivel o se le
rebaje el salario porque cualquiera de estas acciones serían consideradas como
un despido y, por lo tanto, serían nulas.
No
discriminación
El
artículo 9 del Convenio señala que se encuentra prohibido exigir a una mujer
que solicita un empleo que se someta a un examen para detectar si está o no
embarazada o que presente un certificado de dicho examen, salvo que se trate de
empleos que (i) estén prohibidos total o parcialmente para las mujeres
embarazadas o lactantes, o (ii) puedan presentar un riesgo reconocido o
significativo para la salud de la mujer y del hijo.
Esta
disposición del Convenio se encontraría cubierta por la Ley 26772 que en su
artículo 1 prescribe que:
Las ofertas de empleo y acceso a
medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan
discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato.
En
efecto, solicitar la realización de exámenes para detectar el embarazo o
solicitar certificados del mismo implica un acto discriminatorio cuando no
tienen por objeto proteger a la mujer de trabajos que pongan en peligro la
gestación o al hijo.
Plazo
para ajustar la legislación a las disposiciones del Convenio
Ahora
bien, el Perú tiene aproximadamente un año para acomodar su legislación a las
disposiciones del Convenio, es decir, para modificar las leyes u otras normas pertinentes.
Esto de acuerdo con el artículo 15 de aquel que señala: (…) este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, doce meses
después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.
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