1.
Resumen de la propuesta
El
proyecto de ley 3002 propone ampliar de 45 a 49 días el descanso pre natal y hacer
lo propio con el descanso post natal. Asimismo, propone extender la nulidad del
despido por embarazo a supuestos ligados con este.
2.
Análisis de la propuesta
2.1 Marco
constitucional
El
artículo 23 de la Constitución señala:
“El trabajo, en sus diversas
modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege
especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan”.
De
acuerdo con esta disposición constitucional, el Estado debe brindar una
protección especial a la madre trabajadora (también al menor de edad y al
impedido que trabajan) con el fin de que pueda desarrollarse de manera plena en
el mercado laboral sin que la gestación, el parto, la lactancia, la vida familiar,
etc., constituyan un obstáculo para ello.
De
ahí que existan normas especiales que otorgan a la trabajadora gestante
descansos con ocasión del embarazo y protección contra el despido a causa de
este, horas libres por lactancia, derecho a la implementación de lactarios, entre
otras.
2.2 Sobre
la ampliación del descanso pre y post natal
Como
ya señalamos, el proyecto de ley propone ampliar de 45 a 49 días el descanso
pre natal y hacer lo mismo con el post natal. Así, de 90 días de descanso con
ocasión del embarazo se pasarían a 98.
En
la exposición de motivos del referido proyecto se señala como argumento para
esta ampliación la disposición del Convenio 183 de la OIT que establece que el
descanso por maternidad debe ser de, al menos, 14 semanas, es decir, 98 días.
Si
bien las disposiciones de dicho convenio de la OIT no son vinculantes para el
Estado Peruano, ya que no la ha ratificado, es conveniente evaluar la conveniencia
de ampliar el descanso por maternidad de 90 a 98 días.
Al
respecto, consideramos que un descanso por maternidad de 90 o 98 días resulta exiguo
para los fines que persigue: darle a la madre un tiempo prudencial de descanso para
no poner en peligro el desarrollo del feto, para recuperarse del parto y para dedicarse
en exclusiva a la atención y cuidado del recién nacido.
Este
último fin es, precisamente, el que no se ve cubierto por los 90 o 98 días de
descanso ya que la condición de vulnerabilidad y de escasa autonomía del recién
nacido se extiende más allá de los 3 o 4 meses de vida (inclusive podría sobrepasar
el año) y no todas las trabajadoras, sobre todo las de menos recursos, tienen
la posibilidad económica de contratar a una persona que se haga cargo de aquel,
o sea, a una “nana”.
No
obstante, también es cierto que el otorgamiento de un periodo de descanso demasiado
largo a favor de la madre podría resultar contraproducente para la
incorporación y promoción de las mujeres en el mercado laboral. En efecto, los
empleadores tendrían incentivos para no contratar mano de obra femenina debido
a que un eventual embarazo provocaría que la trabajadora tenga que dejar su
puesto por un tiempo prolongado y obligaría al empleador a contratar un o una
suplente o delegar la carga laboral de aquella a cualquiera de sus pares.
Además, a esto se le suman los costos laborales que representarían los beneficios
que las leyes otorgan en caso de maternidad.
Lo
mencionado en estos últimos tres párrafos revela la necesidad de conciliar el
periodo de descanso por maternidad y la necesidad de inserción plena de la
mujer en el mercado laboral a efectos de que aquel no obstaculice esta.
Hacia
un nuevo modelo de descanso laboral con ocasión del nacimiento de un hijo
Actualmente,
existe una gran diferencia entre la cantidad de días de descanso que pueden ser
gozados por trabajadoras y trabajadores con ocasión del embarazo y el nacimiento
de un hijo. Así, las primeras gozan de 90 días y los segundos, solo de 4.
Esta
diferencia impuesta por las normas cargan en la mujer, de
manera casi exclusiva, las responsabilidades que sobrevienen con el parto.
En
efecto, son las normas las que establecen que la trabajadora puede gozar de 90
días de descanso con ocasión del parto, acumular con este su periodo vacacional
pendiente y disfrutar de una hora diaria por lactancia durante un año[1].
En contraste, el varón solo cuenta con cuatro días de descanso en caso de
convertirse en padre[2].
Esta
situación, entre otros efectos negativos, refuerza prejuicios y roles sociales
desfasados que conciben a la mujer como la encargada de las labores del hogar y
el cuidado de los hijos y al varón como el que provee el sustento del hogar (a
través de trabajo remunerado fuera de este). Prejuicios y roles que por muchos
años han relegado a la mujer en el mercado trabajo y retrasado su incorporación
en distintas áreas productivas (inclusive hoy en día subsisten rezagos de ello
como la concepción de que las mujeres solo sirven para algunas labores
(enfermeras, profesoras, secretarias, etc.), la desigualdad salarial entre
hombres y mujeres, la dificultad de estas últimas para acceder a puestos de
mayor jerarquía en las empresas, etc.).
Se
podría decir que la legislación actual sobre descansos o licencias por
maternidad y paternidad provocan, por lo menos, los siguientes efectos perversos:
- Carga en la madre, casi exclusivamente, las responsabilidades surgidas en el hogar por el nacimiento de un hijo o hija y libera de las mismas al padre (al menos en las horas de trabajo).
- Genera el riesgo de que la madre pierda importantes oportunidades laborales en su centro de trabajo por una prolongada ausencia a causa de la licencia por maternidad.
- Refuerza prejuicios y roles sociales desfasados nada favorables para la mujer: la mujer es la ama de casa y el varón es el que debe mantener el hogar.
- Perjudica al padre y al recién nacido en caso surjan contingencias con la madre que no le permitan o impidan atender al hijo o hija luego del parto.
Para
terminar con el actual modelo de descansos por maternidad y paternidad y sus
efectos perversos, convendría eliminarlos y que, en su lugar, se otorgue una bolsa
de días de descanso a la pareja como tal y dejar que esta decida cómo utilizarlos[3].
Así,
si se otorgan, por ejemplo, 100 días de descanso, se podrían distribuir de las siguientes
maneras:
- 30 días de descanso pre natal para la madre y 30 de post natal, seguidos de 40 días de descanso para el padre.
- 50 días de descanso post natal para cada miembro de la pareja.
- 30 días de descanso pre natal y 10 de post natal para la madre y una vez transcurridos estos últimos, 60 días de descanso para el padre.
Las
posibilidades son múltiples, lo importante y novedoso es que el padre y la
madre quedan en plena libertad para distribuir el tiempo de descanso y, así,
repartir entre ambos las tareas del hogar de acuerdo a las necesidades que se
presenten y conjugar el tiempo de descanso con las responsabilidades en sus
centros de labores, reduciendo el riesgo de perder oportunidades laborales (por
ejemplo, a la pareja podría preferir que la madre solo descanse 40 días para
que no pierda la oportunidad de un ascenso y que el padre se quede en casa los
días restantes de descanso para cuidar al recién nacido).
2.3 Sobre
la nulidad del despido por embarazo
La
LPCL señala en su artículo 29:
“Es nulo el despido
que tenga por motivo:
(…)
e)
El embarazo, si el despido se
produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90
(noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo
el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa
justa para despedir
Lo
dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere
sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no
enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”.
Esta
disposición legal se dirige a proteger a la trabajadora contra el despido del
que pueda ser víctima a causa de un eventual embarazo. Así, considera como nula
la desvinculación que se produzca durante todo el periodo de gestación y la que
se dé dentro de los 90 días posteriores al parto. La ley, en su afán protector,
presume que todo despido producido durante los periodos señalados tiene por
causa el embarazo salvo que se acredite la existencia de una causa justa para
aquel.
Ahora
bien, el proyecto de ley pretende “establecer” que también sea nulo el despido
de una trabajadora que tenga por motivo el nacimiento del hijo y sus
consecuencias o la lactancia, siempre hasta los 90 días posteriores al
nacimiento. Así, la citada disposición quedaría redactada de la siguiente
manera:
“Es nulo el despido que tenga por
motivo:
(…)
e)
El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se
produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90
(noventa) días posteriores al nacimiento.
Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia si el empleador no
acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso
es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente
del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador
de despedir por causa justa”.
Como
justificación a estas modificaciones, en la exposición de motivos del proyecto
de ley se afirma que la legislación actual solo protege a la trabajadora
encinta durante el periodo de gestación.
No
obstante, esta aseveración es totalmente errada. En efecto, la referida
protección se prolonga durante todo el periodo de gestación y termina luego de
transcurridos los 90 inmediatamente posteriores al parto o nacimiento del hijo.
Así,
la trabajadora se encuentra protegida contra un posible despido a causa del
nacimiento del hijo, la lactancia u otros aspectos relacionados con el embarazo
y el parto.
En
consecuencia, la modificación que propone el proyecto de ley resulta innecesaria.
Tal vez la misma pudiera tener sentido si se suprimiera o ampliara el límite de
90 días posteriores al nacimiento, ya que la protección contra el despido se
extendería, al menos, por todo el periodo de lactancia: “La madre trabajadora, al término del período postnatal, tiene derecho
a una hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga un
año de edad”[4].
[1] Leyes 27240 y
27403.
[2] TOYAMA, Jorge. Los
supuestos de suspensión laboral. En AA.VV., Temas Centrales del Derecho del
Trabajo en el Siglo XXI. ARA editores. Lima. 2009. pp. 239-266.
[3] Ibíd.
[4] Artículo 1 de la
Ley 27240. El texto completo del mismo es el siguiente: “La madre trabajadora, al término del período postnatal, tiene derecho
a una hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga un
año de edad. En caso de parto múltiple, el permiso por lactancia materna se
incrementará una hora más al día. Este permiso podrá ser fraccionado en dos
tiempos iguales y será otorgado dentro de su jornada laboral, en ningún caso
será materia de descuento”.
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