1.
Resumen de la propuesta
El proyecto de ley 2391 (la
Propuesta, en adelante) propone implementar, dentro del procedimiento
legislativo (proceso para la aprobación de leyes y resoluciones legislativas), la
realización de la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios (las
Comunidades, en adelante).
2.
La consulta previa
El derecho de las
Comunidades a que se les consulte sobre las medidas legislativas y
administrativas que pudieran afectarles se encuentra contenido en el Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes. Así, entre las disposiciones de este
destacan:
“Artículo 6.
1.
Al aplicar
las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a)
consultar a
los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b)
establecer
los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,
y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan; (…)”
“Artículo
15.
1. Los
derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus
tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho
de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación
de dichos recursos.
2. En caso
de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a
los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos
serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa
de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los
pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los
beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades”.
Este convenio fue
ratificado por el Perú en 1993 y, desde entonces, sus disposiciones, al igual
que las de cualquier otro tratado internacional ratificado por el Estado, deben
ser respetadas y cumplidas obligatoriamente por nuestro país por formar parte
de las normas nacionales.
Sobre el particular, la
Constitución vigente señala en su artículo 55:
“Los
Tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional”.
3.
La ley de consulta previa y su procedimiento
El 7 de setiembre de 2011 se promulgó la Ley del Derecho
a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, Reconocido en el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Ley 29785.
A través de esta, se desarrolló el contenido, los
principios y el procedimiento del derecho a la consulta previa a los referidos
pueblos respecto a las medidas legislativas y administrativas que les afecten
directamente.
De acuerdo con el artículo 8 de la citada ley, las entidades
estatales promotoras de las referidas medidas legislativas o administrativas
deben cumplir, al menos, con las siguientes etapas en el procedimiento de
consulta previa:
a)
Identificación de la medida
legislativa o administrativa que debe ser objeto de consulta.
b)
Identificación de las
Comunidades a ser consultadas.
c)
Publicidad de la medida
legislativa o administrativa.
d)
Información sobre la medida
legislativa o administrativa.
e)
Evaluación interna en las
instituciones y organizaciones de las Comunidades sobre la medida legislativa o
administrativa que les afecten directamente.
f)
Proceso de diálogo entre
representantes del Estado y representantes de las Comunidades.
g)
Decisión.
4.
La Propuesta y el procedimiento de consulta previa
El Congreso de la República, como entidad encargada de
la aprobación de leyes, debería transitar las etapas del procedimiento de
consulta previa cuando le corresponda tramitar iniciativas legislativas que
afecten de forma directa a los pueblos indígenas u originarios ya que las
mismas podrían convertirse en leyes. De ahí que la Propuesta se dirija a
implementar las etapas del procedimiento de consulta previa dentro del
procedimiento legislativo.
Como se sabe, de acuerdo con el artículo 73 del
Reglamento del Congreso, el procedimiento legislativo consta de las siguientes
fases:
a)
Iniciativa legislativa;
b)
Estudio en comisiones;
c)
Publicación de los dictámenes
en el Portal del Congreso, o en la Gaceta del Congreso o en el Diario Oficial
El Peruano;
d)
Debate en el Pleno;
e)
Aprobación por doble
votación; y,
f)
Promulgación.
Además, según el citado artículo, están
exceptuados de este procedimiento los proyectos con trámite distinto, previsto
en el Reglamento del Congreso o los que hubieran sido expresamente exonerados
del mismo, por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no
menos de tres quintos de los miembros del Congreso.
Dicho lo anterior, pasaremos a detallar como la
Propuesta inserta la consulta previa dentro del procedimiento legislativo:
Iniciativa legislativa, su estudio en comisiones,
el dictamen y el pronunciamiento para realizar la consulta previa
El artículo 2 de la Propuesta plantea que
cualquier iniciativa legislativa que afecte en forma directa a las Comunidades
debe ser remitida a la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos,
Ambiente y Ecología (la Comisión, en adelante) para que la dictamine como
comisión principal pero sin que ello sea obstáculo para que se envíe a otra
comisión conforme al criterio de especialización.
Posteriormente, tanto la comisión principal como
la secundaria, conforme al artículo 5 de la Propuesta, tendrían que solicitar
opinión a las instituciones u organizaciones representativas de las Comunidades,
a expertos en materia indígena y al Consejo Consultivo de la Comisión (órgano
que se crearía por disposición del artículo 4 de la Propuesta), y además,
podrían realizar sesiones descentralizadas para garantizar la participación de aquellas.
Luego, las comisiones tendrían que emitir dictamen
sobre la iniciativa legislativa. Este, conforme a los artículos 5 y 6 de la Propuesta,
contendría la fórmula legal de la iniciativa y la recomendación sobre la
necesidad de realizar o no el procedimiento de consulta previa.
Pronunciamiento del Pleno sobre el dictamen
El Pleno del Congreso, de acuerdo al artículo 6 de
la Propuesta, tendría pronunciarse sobre la recomendación que realicen las
comisiones acerca de la realización o no del procedimiento de consulta previa y
también sobre la fórmula legal de la iniciativa legislativa que propongan.
Si el Pleno aprueba la realización de la consulta,
la Comisión sería la encargada de llevar a cabo la misma.
Desarrollo de la consulta
Plazo de realización de la consulta
El procedimiento de consulta, de acuerdo al artículo
7 de la Propuesta, debería llevarse a cabo dentro de los tres meses posteriores
a la aprobación de la misma por parte del Pleno.
Información y publicidad sobre la iniciativa legislativa
Conforme al artículo 8 de la Propuesta, la
Comisión sería la encargada de dar publicidad al texto de la iniciativa
legislativa aprobado por el Pleno para lo cual este tendría que ser difundido
entre las Comunidades afectadas en su lengua originaria y, además, por otros
medios que establezca el Congreso de la República.
Dicha disposición también establecería el deber
para las instituciones u organizaciones representativas de las Comunidades de
transmitir el texto de la iniciativa legislativa conforme a sus costumbres,
tradiciones y normas internas.
Plan de consulta
La Comisión, según el artículo 9 de la Propuesta,
tendría el deber de convocar a las instituciones u organizaciones
representativas de las Comunidades para elaborar el “Plan de Consulta Previa”
que incluiría: la iniciativa legislativa a consultar, la metodología de la
consulta, los plazos, el cronograma, los lugares de consulta, las reglas a
observar, y la forma de aprobación de los acuerdos.
Sesiones de la consulta
El artículo 10 de la Propuesta señala que la
consulta se podría realizar en una o más sesiones y de manera descentralizada
si fuera necesario. Además, plantea que para las mismas regirían las reglas de
quórum y votaciones establecidas para las sesiones ordinarias del Congreso.
Carácter de los acuerdos
De acuerdo al artículo 10 de la Propuesta, los
acuerdos alcanzados en el procedimiento serían de carácter vinculante. Además, aquel
señala que los aspectos en los que no se logre acuerdo alguno serían objeto de
debate y libre decisión por parte del Pleno.
El acta de la consulta
Conforme al artículo 11 de la propuesta, la
posición final de las comunidades (que
incluye los acuerdos logrados en la consulta) se plasmaría en el “Acta de
Consulta Previa” y esta pasaría a formar parte del dictamen que posteriormente
tendría que elevarse al Pleno para su debate y valoración.
Elaboración de dictamen sustitutorio
Finalizado el procedimiento de consulta, la
Comisión, de acuerdo con el artículo 12 de la Propuesta, tendría que aprobar un
dictamen sustitutorio que contenga una propuesta de fórmula legal de la
iniciativa legislativa que recoja los acuerdos alcanzados en aquella, así como
el planteamiento final sobre aquellos puntos en los que no fue posible llegar a
un acuerdo.
Pronunciamiento final del Pleno
Conforme al artículo 13 de la Propuesta, el
dictamen sustitutorio aprobado por la Comisión se elevaría al Pleno para su debate
y aprobación conforme a las normas del Reglamento del Congreso.
Ahora bien, de acuerdo a la Tercera Disposición
Final y Complementaria de la fórmula legal contenida en la Propuesta, en caso
de debatirse la iniciativa legislativa contenida en el dictamen sustitutorio,
las disposiciones en las que haya existido acuerdo con las Comunidades tendrían
que ser aprobadas en los acordados con estas, en cambio, aquellas en los que estos
no se alcanzaron podrían ser materia de discusión en el Pleno a efectos de
llegar a una decisión final.
Medidas complementarias
La propuesta, por otra parte, plantea modificaciones
puntuales a algunos artículos del Reglamento del Congreso con la finalidad de
adecuarlas al procedimiento de consulta previa.
Excepciones a la consulta previa
El artículo 3 de la Propuesta señala que no
estarían sujetas a la consulta previa las iniciativas legislativas que
propongan normas de carácter general, tributario, presupuestario, y las que
contengan medidas extraordinarias que se dirijan a atender situaciones de
emergencia por desastres naturales, tecnológicos, o de naturaleza similar.
5.
Comentario final
Las etapas del procedimiento de consulta previa
descrito, se adecua a las etapas que deberían tener los procedimientos de esta
naturaleza de conformidad con la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los
Pueblos Indígenas u Originarios, Reconocido en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) y su implantación resulta
necesaria a efectos de que el Estado cumpla con normas de índole internacional
a las que se sometió voluntariamente.
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