El proyecto de ley 1527 fue presentado por
el Grupo Parlamentario Fujimorista y propone crear el derecho a una
“licencia por asistencia familiar” a favor del trabajador (del sector público o
privado) siempre que sea padre, madre, tutor o curador de una persona con
discapacidad. En virtud de la misma, el empleador quedaría obligado a permitir
que el trabajador deje de asistir a laborar por ocho días (alternados o
consecutivos) al año para que este pueda acompañar en las terapias de
rehabilitación que requiera la persona con discapacidad a su cargo.
Complementariamente, el proyecto plantea
que la “licencia por asistencia familiar” se conceda con goce de haber o como
adelanto de vacaciones y que, para su otorgamiento, se la deba solicitar al empleador
con siete días naturales de anticipación, adjuntando el informe médico y el
certificado de discapacidad conferido por el Consejo Nacional para la
Integración de la Persona con Discapacidad (Conadis).
De acuerdo con la fórmula legal y la
exposición de motivos del proyecto ley, la creación de la “licencia por
asistencia familiar” tiene por objeto procurar la participación activa de los
padres, madres, tutores y curadores de personas con discapacidad, en las
terapias de rehabilitación de las mismas con el fin de favorecer su
recuperación y fortalecer la familia.
2.
Análisis
de la propuesta
2.1 Las personas con
discapacidad en nuestra legislación
El proyecto de ley señala que el derecho a
una “licencia por asistencia familiar” es para el trabajador que sea padre,
madre, tutor o curador de una persona con discapacidad, entendida, de acuerdo
con la Ley General de la Persona con Discapacidad (Ley 27050), como:
“(…) aquella que tiene
una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o
algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la
disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de
formas o márgenes considerados normales limitándola en el desempeño de un rol,
función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar
equitativamente dentro de la sociedad”.
Definición concordante con lo expresado en
la Convención sobre los Derechos de la Personas con Discapacidad, ratificada
por el Perú en 2007, que señala que:
“Las personas con discapacidad
incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con las demás”.
2.2 El proyecto de ley y la suspensión
de labores en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL)
La LPCL señala que la suspensión de labores
es un cese temporal de la obligación del trabajador de prestar servicio a su
empleador sin que se rompa el vínculo laboral. Si, paralelamente, cesa la
obligación del empleador de abonar la remuneración al trabajador, se estaría frente
a una suspensión perfecta de labores, pero, si dicha obligación se mantiene, la
suspensión sería imperfecta[1].
2.3 Modalidades de la “licencia
por asistencia familiar” en la propuesta
La “licencia por asistencia familiar” que
el proyecto de ley pretende incorporar a nuestra legislación sería una
suspensión imperfecta de labores que se podría dar bajo dos modalidades a
elección del empleador: (i) licencia con goce de haber y (ii) licencia como adelanto
de vacaciones.
i. “Licencia
por asistencia familiar con goce de haber”: como sus términos lo indican, esta
licencia permitiría que el trabajador deje de laborar hasta ocho días (continuos
o alternados) sin perder la remuneración correspondiente. Todo ello sin que exista
la obligación de recuperar con posterioridad los días a través de, por ejemplo,
horas extras de trabajo diario. Por ello, esta modalidad crea un nuevo costo
laboral para el empleador: tendría que desembolsar hasta ocho días de sueldo a
su trabajador sin recibir ninguna contraprestación por parte de este.
ii. “Licencia
por asistencia familiar como adelanto de vacaciones”: en la práctica, sería
una facultad otorgada al trabajador para gozar de hasta ocho días (continuos o
alternados) de vacaciones adelantadas sin que el empleador pueda oponerse si aquel
cumple con los requisitos y formalidades previstas en el proyecto de ley. De
acuerdo con ello, esta modalidad no crea un nuevo costo laboral para los empleadores
porque los días no laborados y remunerados se compensarían con la
correspondiente reducción de los días que el trabajador tendría disponibles
para gozar de sus vacaciones anuales.
Considerando que la primera modalidad
genera costos laborales y la segunda no, lo más probable es que, si se aprueba
el proyecto de ley, los empleadores, con tal de no asumir los referidos costos,
opten por la última y consideren como adelanto de vacaciones a los días no laborados
con motivo de la citada licencia.
2.4 Conveniencia de la creación de una “licencia por asistencia familiar”
La LPCL no contempla una “licencia por
asistencia familiar” para los fines específicos que plantea el proyecto de ley,
no obstante, señala en su artículo 12:
“Son causas de suspensión del
contrato de trabajo:
(…)
k) El permiso o
licencia concedidos por el empleador”.
Así, la LPCL prevé una licencia que puede
ser otorgada por el empleador al trabajador con las siguientes características:
(i) no es obligatoria (depende de la voluntad del empleador), (ii) no exige una
causa específica para su otorgamiento (puede solicitarse por invocando
cualquier motivo), (iii) no exige un
mínimo o máximo de tiempo para su concesión (puede ser de uno a más días), y
(iv) no establece si se concede con o sin goce de haber (el empleador decidirá si remunera o no los días de licencia).
Entonces, con la legislación actual el empleador
podría conceder uno o más días de licencia
a favor del trabajador para que, entre otros motivos, los destinen al
acompañamiento de personas discapacitadas a su cargo en sus respectivas
terapias de rehabilitación. Sin embargo, su concesión no es obligatoria y
tampoco el pago de la remuneración por dichos días.
En contraste, el proyecto de ley sí propone
establecer la obligatoriedad de una licencia remunerada o como adelanto de
vacaciones a favor de los trabajadores cuando medie dicho motivo: acompañamiento
y participación en las terapias de rehabilitación de personas discapacitadas bajo
su cargo. Esta obligatoriedad podría significar una ayuda necesaria para los
mismos a fin de que puedan contar con las facilidades para cumplir de la mejor
manera con dicho fin.
No obstante, consideramos que la manera
como el proyecto de ley configura la “licencia por asistencia familiar” no es la
más idónea por los siguientes motivos:
a. No
existe la necesidad de que la licencia o permiso se dé por días completos (toda
la jornada laboral)
En vista de que resulta muy difícil
(salvo casos excepcionales) que la terapia de una persona con discapacidad se
extienda por todo el periodo que dure una jornada laboral, resultaría
inadecuado que se establezca una licencia para no asistir a laboral por uno o
más días completos (hasta ocho). Lo más idóneo sería que se otorgue un permiso
por horas y en la cantidad que sea necesaria para el acompañamiento adecuado al
discapacitado.
b. No se
establece un límite de edad para las personas con discapacidad a cargo del
trabajador que lo habilitarían a solicitar la licencia
Según el proyecto de ley, la
“licencia por asistencia familiar” sería un derecho del padre o madre de un
hijo con discapacidad, o del tutor o curador de una persona en dicha condición,
independientemente de la edad de esta porque no establece un límite al respecto.
Es decir, un trabajador de 50 años podría hacer uso de la licencia para
acompañar a una terapia de rehabilitación a un hijo de 30.
Pues bien, sin desconocer que una parte
de las personas que padecen alguna discapacidad y que superan la mayoría de
edad podrían requerir de una participación y acompañamiento activo de sus padres,
madres, tutores o curadores, en sus terapias de rehabilitación, también es
cierto que un buen grupo de aquellas no lo requeriría. Por ello, una mejor
opción legislativa sería restringir dichas licencias a los casos en los cuales
el discapacitado es menor de edad porque su mayor vulnerabilidad haría, en la
mayoría de los casos, necesario dicha participación y acompañamiento.
Una opción intermedia sería que la
licencia se dé en todos los casos de menores de edad discapacitados y que, en
caso de mayores de edad, se evalúe caso por caso de acuerdo a, por ejemplo, la
gravedad de la discapacidad.
c. No
señala si el padre y madre podrían gozar de licencia simultáneamente
el texto del proyecto de ley parecería
habilitar a que el padre y madre de un hijo con discapacidad puedan gozar simultáneamente
de la “licencia por asistencia familiar” ya que no menciona una restricción al
respecto.
2.5 El caso chileno
En la exposición de motivos del proyecto de
ley se señala que Chile ya cuenta en la actualidad con una institución similar
a la “licencia por asistencia familiar” que aquel pretende incorporar. Si bien es
cierto que el Código de Trabajo de Chile establece una licencia para los mismos
fines que persigue el proyecto, la configuración que hace de la misma es
bastante diferente[2]:
- La licencia es a favor de los padres (o la persona que tenga el cuidado personal o sea cuidador) de un menor con discapacidad o de personas mayores de 18 años con discapacidad mental, por causa psíquica o intelectual, multidéficit o que presenten dependencia severa.
- La licencia se concede por el número de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas a elección de ella en jornadas completas, parciales o combinación de ambas, las que se considerarán como trabajadas para todos los efectos legales.
- Si el padre y la madre del discapacitado son trabajadores dependientes, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar de la licencia.
- El tiempo no trabajado deberá ser restituido por el trabajador mediante la imputación a su próximo feriado anual o laborando horas extraordinarias o a través de cualquier forma que convengan libremente las partes. En caso no pueda efectuarse lo anterior, se puede descontar el tiempo equivalente al permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del trabajador, en forma de un día por mes, pudiéndose fraccionar según sea el sistema de pago.
Así, se puede apreciar que en el caso
chileno la licencia se otorga solo en caso los padres, tutores o curadores
tengan un hijo menor de edad con discapacidad o un hijo mayor de edad con
específicas condiciones de discapacidad, asimismo, las horas o días dejados de
laborar se remuneran pero deben ser recuperados por el trabajador con
posterioridad, y, solo uno de los padres
podrá gozar de la licencia, en caso ambos sean trabajadores dependientes, a
elección de la madre.
Consideramos que la configuración de la
licencia en el Código de Trabajo de Chile es mejor que la que pretende
introducir en nuestro país el proyecto de ley bajo comentario, ello en la
medida en que es más integral otorga beneficios a los y no crea sobrecostos
laborales que perjudiquen al empleador.
[1]
Artículos 11 y 12 de la LPCL
[2]
Ver el Código de Trabajo de Chile (artículo 199 bis): http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/articles-59096_recurso_1.pdf
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